TIPS BIJ HET OPSTELLEN VAN EEN VOF-CONTRACT (met voorbeeldartikel)

In ons artikel “Wat is een V.O.F. (vennootschap onder firma)” hebben wij  de VOF als ondernemingsvorm behandeld. Hierin bespraken wij al dat de wet partijen niet verplicht om een VOF schriftelijk aan te gaan; het aangaan van de VOF is ‘vormvrij’. Dit in tegenstelling tot een nv of bv, waar naast een schriftelijkheidsvereiste ook een notaris aan te pas moet komen.  

Naast het feit dat er geen schrfitelijke overeenkomst benodigd is tussen partijen om een VOF aan te gaan, zijn er ook weinige wettelijke regels over de VOF. Dit heeft als gevolg dat er vaak geschillen ontstaan tussen vennoten, bijvoorbeeld wanneer één van de vennoten minder (arbeid) inbrengt dan vooraf besproken, of wanneer een vennoot zonder overleg een overeenkomst aangaat uit naam van de VOF of wanneer een vennoot bijvoorbeeld langdurig ziek wordt. Partijen die een VOF willen oprichten doen er daarom goed aan een samenwerkingsovereenkomst met elkaar aan te gaan, waarin over belangrijke onderwerpen afspraken worden gemaakt. Voorbeelden van onderwerpen die hierin vastgelegd kunnen worden zijn de doelstelling van de VOF, de inbreng van de vennoten, de verdeling, aanhouden van een kapitaalrekening, geschillenregeling, (verplicht) uittreden, vakantiedagen, ziekte etc. Zo’n samenwerkingsovereenkomst wordt ook vaak een VOF-contract of vennootschapsovereenkomst genoemd. In dit artikel worden een aantal belangrijke onderwerpen besproken. Ook worden een aantal voorbeeldbepalingen gegeven, die handig zijn om te gebruiken. 

Doelstelling van de VOF  

Een belangrijk eerste stap die vaak vergeten wordt is om in de VOF-akte het doel van de VOF te formuleren: welke activiteiten de vennoten willen gaan verrichten. Het is aan te raden om de doelstelling van de VOF zo specifiek mogelijk te formuleren, omdat dit de vennoten beperkt in hun handelingsvrijheid. De handelingen en acties van vennoten moeten namelijk betrekking hebben op het doel van de VOF, willen deze als handelingen namens de VOF gelden. Voor handelingen die niet dienstig zijn   Zo niet, is de vennoot voor een dergelijke handeling persoonlijk aansprakelijk jegens derden. Dit geldt alleen voor VOF die is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zolang de VOF niet is ingeschreven in het Handelsregister, mogen derden aannemen dat het tot algemene werkzaamheden en ten behoeve van alle zaken bevoegd is. Zonder publicatie van het doel in het handelsregister, kan de VOF zich jegens een derde partij dus niet beroepen op niet-gebondenheid aan een bepaalde handeling die het doel van de VOF te buiten gaat.

Duur overeenkomst

Een VOF wordt vaak voor onbepaalde duur aangegaan. Belangrijk is echter om te realiseren dat dit geen vereiste is. Een VOF kan ook dienen als samenwerkingsverband wanneer partijen geen duurzame, maar een tijdelijke samenwerking aan willen gaan, zoals bijvoorbeeld bij een project. Bij het aangaan van een VOF voor onbepaalde tijd, is het aan te raden om ook een opzegtermijn overeen moeten komen. 

Inbreng

Het is vennoten sterk aan te raden om van tevoren onderling zo veel mogelijk vast te leggen wie wat inbrengt in de VOF. De inbreng kan bestaan uit arbeid, geld en/of (genot van) goederen. In beginsel geldt dat de waarde van de inbreng van de vennoten in de VOF niet gelijk hoeft te zijn, maar wel leidend is in de verdeling van de winsten en verliezen. Daarnaast heeft het zo concreet mogelijk vastleggen van ieders inbreng ook als voordeel dat deze inbreng te vorderen is van de vennoot die deze inbreng niet nakomt. Tenslotte is het van belang de inbreng zwart op wit te zetten, voor het geval de VOF eindigt. Vennoten zijn bij de verdeling van het vermogen van de VOF in beginsel namelijk gerechtigd naar de waarde van hun inbreng in geld of goederen. Hierover ontstaat geheid geschillen, wanneer de economische waarde van deze inbreng nooit is vastgelegd.

Hieronder wordt nader ingegaan op de verschillende soorten inbreng.

Arbeid

Partijen komen er veelvuldig achter dat het uitoefenen van een bedrijf, de bedrijfsvoering, meer is dan enkel de dienst of het product dat de VOF levert. Zo zullen vennoten zich bijvoorbeeld naast het uitoefenen van een bepaalde expertise in samenwerkingsverband, ook moeten toeleggen op zaken als acquisitie en boekhouding. Als hierover voorafgaand aan de start van de VOF niks over wordt vastgelegd, kan er ook niemand verantwoordelijk worden gehouden voor het nalaten van deze taken. 

Daarnaast is het ook raadzaam iets op papier te zetten omtrent het aantal uren dat vennoten besteden aan het verrichten van arbeid. Zo kunnen vennoten zich bijvoorbeeld verplichten tot een minimum aantal uren. Ook kan gedacht worden aan een vast aantal uren voor bepaalde werkzaamheden. Het maken van afspraken over het aantal uren voorkomt onduidelijkheden over de concrete inbreng van vennoten op het gebied van arbeid. Dit kan, onder andere, voordelig zijn als ervoor wordt gekozen om een arbeidsbeloning uit te keren voor de verrichte arbeid. 

Geld

Alhoewel een startkapitaal voor een VOF niet noodzakelijk is, is het belangrijk duidelijk vast te leggen hoeveel geld partijen willen investeren in de VOF, of juist dat zij er uitdrukkelijk voor kiezen beiden geen financiële inbreng te leveren. Bij de beëindiging van de VOF heeft elke vennoot, zoals eerder genoemd, recht op hetgeen door hem oorspronkelijk is ingebracht in de VOF, waaronder dus zijn aandeel in het startkapitaal. 

(Genot van) goederen

Onder het begrip ‘goederen’ wordt verstaan alles wat aan de hand van economische criteria kan worden gewaardeerd. Hieronder vallen dus ook niet-fysieke zaken als goodwill, de klantenportefeuille en know-how. Vaak wordt van deze niet-fysieke vormen van inbreng vergeten dat zij wel degelijk een economische waarde met zich meebrengen. 

Bij het inbrengen van goederen waarop een eigendomsrecht berust, kan de inbrengende vennoot ervoor kiezen het goed op drie verschillende manieren in te brengen. De eerste manier is met overdracht van juridische eigendom. In dat geval wordt de eigendom overgedragen aan de VOF. Hierbij komen waardeveranderingen en andere risico’s, zoals bijvoorbeeld wanneer het goed verloren gaat, voor rekening van de VOF. Ook kan enkel de economische eigendom van een goed worden ingebracht. Hierbij komt de economische waarde van het goed aan de VOF toe, maar blijft de eigendom van het goed bij de vennoot persoonlijk. In een dergelijk geval komen alleen de waardeveranderingen voor rekening van de VOF. Als laatste kan een goed worden ingebracht ten behoeve van het genot daarvan. Dit houdt in dat de vennoot persoonlijk het eigendomsrecht behoudt, maar het goed ter beschikking stelt aan de VOF. Wel verplicht hij zich tot het ter beschikking stellen van het goed voor het overeengekomen gebruik. Hij is daarmee ook verantwoordelijk voor eventuele gebreken van het goed. De vennoot behoudt in dat geval het jurdisiche eigendom van het goed. Eventuele waardeveranderingen en andere risico’s komen dan voor rekening van de vennoot zelf. Het wel of niet overdragen van eigendom, eventueel alleen economisch gezien, gaat dus gepaard met de overdracht van economische voor- of nadelen. Dit kan voor de VOF dus een extra economische waarde opleveren. Vennoten doen er daarom goed aan duidelijke afspraken te maken over de wijze waarop een goed wordt ingebracht. 

Let op: de wet vereist een zekere inbreng van vennoten om de onderneming te kwalificeren als een VOF, welke inbreng uitdrukkelijk in verband dient te staan met het behalen van een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel. Met hetgeen wordt ingebracht door vennoten, moet dus worden gehandeld om dat voordeel ook daadwerkelijk te behalen.

Kapitaalrekening

Voor de VOF geldt in algemene zin geen verplichting tot het opmaken en publiceren van een jaarrekening, zoals dat voor bijvoorbeeld een bv wel geldt. Wel bestaat er vanuit de wet een verplichting tot het voeren en bewaren van een administratie waaruit de rechten en verplichtingen van de VOF blijkt. Vaak wordt daarom toch gebruikgemaakt van een jaarrekening. Op de jaarrekening van een VOF wordt elke vennoot in de waarde van zijn eigen vermogen vertegenwoordigd door zijn kapitaalrekening. Elke vennoot heeft in beginsel jaarlijks het recht om zijn aandeel in de winst op deze kapitaalrekening uitgekeerd (‘gecrediteerd’) te krijgen. Er geldt echter geen wettelijke verplichting dat de vennoot ook voor zijn aandeel in het verlies op zijn kapitaalrekening wordt gedebiteerd. Vennoten doen er daarom goed aan hierover een en ander vast te leggen, zodat wordt voorkomen dat een vennoot opdraait voor het aanzuiveren van het verlies in de VOF. 

Ook is het voor de continuïteit van de VOF sterk aan te raden dat vennoten afspraken maken over het opnemen van de kapitaalrekening door vennoten, bijvoorbeeld tot een bepaald saldo en met goedkeuring van de overige venn(o)ot(en). Het saldo op de kapitaalrekening draagt namelijk bij aan het totale vermogen van de VOF. Het kan dus problemen opleveren met bijvoorbeeld financiering, als een vennoot zich in het gehele saldo van zijn kapitaalrekening laat uitkeren, terwijl dit ongunstig is voor het economische klimaat waarin de VOF zich op dat moment verkeert. 

Ook kunnen vennoten afspreken een rentepercentage te hanteren voor de kapitaalrekening. Dit kan worden gezien als vergelijkbaar met bijvoorbeeld spaarrente, om zo de vennoten te stimuleren een zo hoog mogelijk saldo op de kapitaalrekening te laten staan.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van vennoten omvat de bevoegdheid van vennoten om voor de VOF te handelen en te tekenen en de VOF aan derden en andersom te verbinden, zolang dit met het doel van de VOF in verband staat. Het ideale uitgangspunt, en de beste manier om geschil te voorkomen, is natuurlijk om af te spreken dat vennoten alles in overeenstemming doen. Bij VOF’s met een groot aantal vennoten of die op grote schaal, bijvoorbeeld internationaal, bedrijfsvoering houden, is het echter niet bevorderlijk voor de continuïteit van de onderneming als voor elke beslissing en/of handeling op overeenstemming tussen alle vennoten moet worden gewacht. Men kan daarom afspraken maken over grenzen tot waar vennoten de bevoegdheid hebben op eigen initiatief te handelen en beslissen. Het vastleggen van deze grenzen biedt de mogelijkheid om ook afspraken te maken over het overtreden daarvan. Bijvoorbeeld, door af te spreken dat de vennoot die een dergelijke grens overtreedt persoonlijk aansprakelijk is voor de eventuele schade die de VOF daardoor lijdt. Zo ondervindt de vennootschapskas geen nadeel van het wangedrag van een vennoot.

Let hierbij op dat de wet in beginsel uitgaat van volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid van alle vennoten. Indien partijen ervoor kiezen hiervan af te wijken, moeten zij hun beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid inschrijven in het handelsregister. Doet men dit niet, dan geldt de beperkte bevoegdheid enkel intern en niet tegenover derden. De VOF blijft dan gebonden aan hetgeen de overtredende vennoot jegens derden heeft beloofd of is overeengekomen.

Uitkeringen van kapitaal: primaire arbeidsbeloning en voorschot opname winstaandeel

Voor de rechtsvorm van de VOF geldt dat een vennoot geen recht heeft op enige uitkering van het vermogen van de VOF als de vennootschapsakte, of een daarmee in overeenstemming gemaakte afspraak, hem dat recht niet toekent. Vennoten zullen vaak echter ook een inkomen uit de VOF moeten vergaren, dus is het noodzakelijk hierover afspraken te maken.

De eerste mogelijkheid tot uitkering van het vennootschapsvermogen is door middel van een primaire arbeidsbeloning. Partijen kunnen ervoor kiezen om aan vennoten een vergoeding voor het door hen verrichte arbeid uit te keren. Hieruit volgt ook het belang van het overeenkomen van het aantal uren dat per vennoot besteed wordt aan arbeid. Ook kunnen partijen in de vennootschapsakte opnemen dat vennoten aanspraak kunnen maken op een voorschot opname in hun aandeel van de winst. Vennoten doen er echter goed aan bij het toekennen van deze aanspraken ook rekening te houden met het draaien van verlies door de VOF. Het is verstandig goede afspraken vast te leggen over bijvoorbeeld het eventueel verrekenen van vooraf uitgekeerde bedragen met het verliessaldo. Zeker ook gelet op het genoemde gebrek aan een wettelijke verplichting tot het aanzuiveren van verlies door vennoten.

Arbeidsongeschiktheid

Als ondernemer heeft de vennoot niet dezelfde sociale zekerheden die werknemers in geval van arbeidsongeschiktheid genieten, zoals de werknemersverzekeringen en de wettelijke doorbetaling van het loon gedurende een bepaalde tijd. Het is daarom sterk aan te raden om met je mede-venno(o)t(en) afspraken te maken over wie waar recht op heeft in geval van arbeidsongeschiktheid. Je wil tenslotte als zieke vennoot niet zonder pardon op straat gezet worden omdat je niet meer aan je inbreng kan voldoen. Het is echter ook niet wenselijk om een zieke vennoot te lang financieel te blijven ondersteunen, als er geen zicht op verbetering van zijn of haar toestand is. Dit kost de VOF tenslotte alleen maar geld. Ook over het onderwerp ziekte en arbeidsongeschiktheid is in de wet weinig te vinden voor de VOF. Het komt dus vooral neer op hoe de vennoten dit onderwerp graag geregeld zouden willen zien. Indien hierover door vennoten geen (duidelijke) regelingen zijn getroffen, laat een rechter of scheidsgerecht zich vaak leiden door de bedoelingen van partijen. In een relevant arbitraal vonnis omtrent de arbeidsongeschiktheid van vennoten werd de volgende regel geformuleerd. Als een vennoot door ziekte niet kan werken, behoudt hij in principe zijn recht op winst. Deze winst kan worden opgesplitst in een vergoeding voor de verrichte arbeid door vennoten en een soort ondernemerswinst (een risicopremie als het ware). De vergoeding voor verrichte arbeid kan bij ziekte worden verminderd of vervallen. Gewoonlijk zal een vennoot die niet werkt, niet meer verdienen dan zijn werkende mede-vennoten, dus ook uitkeringen uit een ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering moeten worden meegerekend, zelfs als deze particulier is afgesloten. In dit geval werd bepaald dat de zieke vennoot geen recht had op het deel van de winst dat als vergoeding voor het werk van zijn mede-vennoten werd beschouwd. Hij mocht echter wel de uitkeringen uit zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering behouden. Dit gold niet voor het eerste jaar van zijn ziekte, omdat de partijen voor die periode een beperkte vermindering van de aanspraak van de zieke vennoot hadden afgesproken. Voor dat jaar kregen alle vennoten een gelijke uitkering, waarbij opnieuw rekening werd gehouden met de verzekeringsuitkeringen die de zieke vennoot had ontvangen. In principe geldt dat de inbreng per vennoot leidend is in de verdeling van de winst. Wanneer alle vennoten toegezegd hebben arbeid in te brengen, maar er door de ziekte of arbeidsongeschiktheid van een vennoot geen gelijke arbeidsprestaties meer zijn, zal men de winst opnieuw moeten waarderen.

De problematiek rondom ziekte en arbeidsongeschiktheid wordt vaak snel een ingewikkeld verhaal en het is soms moeilijk om te bepalen welke termijnen redelijk, maar niet te vrijgevig, zijn om af te spreken. Daarom hebben wij onderstaand voorbeeldartikel uit een van onze eigen vennootschapsaktes toegevoegd om een beeld te geven van wat wij voor vennoten op papier zetten. Dit is uiteraard voor elke VOF verschillend en is compleet afhankelijk van wat de betreffende vennoten redelijk vinden om overeen te komen.

Voorbeeldartikel arbeidsongeschiktheid

1.1. Wanneer een vennoot ten gevolge van ziekte, invaliditeit of andere lichamelijke of geestelijke storing geheel of gedeeltelijk niet in staat is om de door hem in de vennootschap in te brengen arbeid te verrichten (hierna: “arbeidsongeschikt”), neemt de andere vennoot c.q. nemen de andere vennoten gezamenlijk, al dan niet met behulp van derden op kosten van de vennootschap, de werkzaamheden van de zieke vennoot waar, die recht behoudt op zijn aandeel in de winst.

1.2. De vennoten spreken af om zich te verzekeren tegen de schade in de bedrijfsvoering door ziekte, voor zover die langer duurt dan drie maanden en korter dan twaalf maanden.

1.3. Gedurende de eerste zes maanden dat een vennoot geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, behoudt de arbeidsongeschikte vennoot aanspraak op het volledige hem toekomende winstaandeel uit de vennootschap. 

1.4. Na het verstrijken van de periode ex lid 3, behoudt de geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikte vennoot aanspraak op 25%, zegge vijfentwintig procent, van het hem toekomende winstaandeel uit de vennootschap gedurende zes maanden.

1.5. In het geval van arbeidsongeschiktheid van een vennoot vervalt diens eventuele aanspraak op de ten aanzien van hem overeengekomen primaire arbeidsbeloning. Ingeval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, wordt de aanspraak op deze primaire arbeidsbeloning verminderd naar evenredigheid van de mate waarin de arbeidsongeschikte vennoot nog in staat is om de door hem in de vennootschap in te brengen arbeid te verrichten, en deze ook daadwerkelijk verricht. 

1.6. Op het aandeel in de winst van de arbeidsongeschikte vennoot wordt in mindering gebracht het eventueel door een verzekeringsmaatschappij aan de arbeidsongeschikte vennoot uit te keren bedrag.

1.7. Ingeval van volledige arbeidsongeschiktheid, of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, van een vennoot gedurende een periode van twaalf maanden heeft de andere vennoot c.q. hebben de andere vennoten gezamenlijk, het recht om de vennootschap aan de arbeidsongeschikte vennoot met onmiddellijke ingang op te zeggen (uitstoting), zonder inachtneming van hetgeen neergelegd in artikel @ van deze overeenkomst.

Geschillenregeling

En wat als het, ondanks al deze afspraken, een vennoot zijn afspraken niet nakomt? Dat is misschien nog wel de meest cruciale afspraak van allemaal waar van tevoren schriftelijk afspraken over gemaakt dienen te worden. Consequenties van het niet nakomen van afspraken worden vastgelegd in een geschillenregeling. Het is gebruikelijk dat hierin bijvoorbeeld een uitstotingsregeling wordt opgenomen. Dat houdt in dat wanneer een vennoot voor, bijvoorbeeld, een X periode zijn afspraken uit het VOF-contract niet nakomt, de overige venn(o)ot(en) het recht hebben de VOF met onmiddellijke ingang te ontbinden, dan wel zonder de betreffende vennoot door te zetten. 

Tot slot

Er zijn nog talloze andere onderwerpen die aandacht verdienen bij het opstellen van een vennootschapsakte. Zo kunnen afspraken gemaakt worden over het toetreden van nieuwe vennoten, vrijwillige uittreding, de verdeling, vereffening en liquidatie bij beëindiging van de VOF en afspraken over het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding. Tot slot, geldt datgene wat op papier wordt gezet voor een VOF met twee vennoten, op veel punten totaal anders kan zijn bij een VOF van grotere omvang. Zorg dat een en ander van te voren goed besproken wordt en vervolgens goed vastgelegd wordt!

Bij vragen, neem contact op met Chantall Selllmeijer, te bereiken op 06-19911912 of cs@sellmeijeradvocatuur.nl