Pre-pack

Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I), een herijking van het faillissementsrecht of toch niet?

Op 21 juni 2016 is het wetsvoorstel, Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO I), met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.  Het wetsvoorstel maakt het mogelijk dat op verzoek van de schuldenaar, die mogelijk in een situatie komt te verkeren dat hij niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, door de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris wordt aangewezen om het faillissement van de onderneming voor te bereiden. Deze periode van voorbereiding wordt ook wel de stille fase of pre-pack genoemd.

De pre-pack wordt in de praktijk al uitgevoerd door 8 van de 11 rechtbanken, maar mist een wettelijke grondslag. Door het ontbreken van deze wettelijke grondslag willen niet alle rechtbanken meewerken aan de stille fase, of wel de pre-pack. Om er voor te zorgen dat alle gevallen gelijk worden behandeld heeft de wetgever het wenselijk geacht om de pre-pack in de wet te regelen. Daartoe is het voorstel WCO I ingediend.

Doel van de pre-pack
De pre-pack heeft als doel om in alle rust een doorstart voor te bereiden van een onderneming die in financiële moeilijkheden zit en afstevent op een faillissement. Tijdens deze voorbereidingsfase, de stille fase, wordt geprobeerd om een zo hoog mogelijke opbrengst van de verkoop van de rendabele onderdelen van de onderneming te bewerkstelligen wat in het belang is van de schuldeisers van de onderneming. De kansen op een doorstart of een voorzetting van de onderneming wordt op deze manieren vergroot en verbeterd.

Juridische situatie
Een onderneming kan geheel of gedeeltelijk worden overgenomen na een faillissement of voor een faillissements aanvraag. Daarnaast kan een onderneming ook nog geheel of gedeeltelijk worden overgenomen wanneer er surseance van betaling is aangevraagd. Het tijdstip van overname is van wezenlijk belang voor het vaststellen van de rechten en de plichten van de eigenaar en de opvolger.

Wanneer een onderneming wordt overgenomen terwijl er geen sprake is van een faillissement dan geldt artikel 7:662 BW e.v. Daarin wordt  bepaald dat wanneer een onderneming of een gedeelte van de onderneming wordt overgenomen (door verkoop, fusie of splitsing) de rechten en de plichten die rusten op de werkgever voorvloeiend uit arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de verkrijger. De verkrijger is dus verplicht alle werknemers over te nemen daaronder begrepen ook alle aanspraken en rechten die deze werknemers hebben. Werknemers worden beschermd bij een overname.

Wanneer een onderneming of een gedeelte van een onderneming wordt overgenomen die in staat van faillissement is verklaard dan gelden de regels van artikel 7:662 BW e.v. niet, zo staat in artikel 7:666 BW. Derhalve bij een doorstart hoeft de koper van de failliete boedel niet het voltallige personeel over te nemen en is de koper ook niet gehouden om andere contracten over te nemen. Zou dit wel het geval zijn, dan zullen waarschijnlijk niet veel failliete ondernemingen een doorstart maken en dat zou de schuldeisers en de werknemers helemaal niet ten goede komen. In het belang dus van werknemers en opbrengstenmaximalisatie gelden voor een onderneming die failliet is verklaard andere wettelijke regels.

Wanneer een onderneming wordt overgenomen ten tijde van de aanvraag van surseance van betaling, dan gelden de wettelijke regels voor overgang van de onderneming en dus niet de wettelijke regels die van toepassing zijn wanneer een onderneming wordt overgenomen na failliet verklaring

Doorstart vanuit de pre-pack
Dient een doorstart vanuit een pre pack fase nu wel of niet beschouwd te worden als een overgang van de overneming? Minister van Justitie en Veiligheid is van oordeel dat de pre-pack niet kan worden gelijkgesteld met de overgang van een onderneming, en de regels die gelden voor de overgang van een onderneming dus niet van toepassing zijn. Dat betekent dat de pre-pack juridisch gelijk gesteld wordt met een doorstart na faillissement. Velen zijn het hier niet mee eens, en er wordt dan ook hevig gediscussieerd over de pre-pack.