Overdracht voorbereiden leidt niet tot pre-pack

Op 12 oktober 2017 heeft de Rechtbank Noord-Holland bepaald dat het voorbereiden van een overdracht niet leidt tot een pre-pack. In deze zaak heeft verweerder, Partij X, een onderneming die zich bezighield met de productie en levering van uitvaartkisten een doorstart gemaakt na in staat van faillissement te zijn verklaard. De werknemers van Partij X stellen onder meer dat er sprake is van een pre-pack en dat de regels van het faillissementsrecht niet van toepassing zijn, maar de regels van overgang van de onderneming zoals bedoeld in artikel 7:663 BW. Dat betekent volgens de werknemers dat zij van rechtswege in dienst zijn getreden bij de overnemende partij, Partij Z. Zij vervolgen hun betoog door te wijzen op het feit dat het faillissement van Partij X niet gericht was op liquidatie van het vermogen, maar uitsluitend op een doorstart en op voortzetting van de activiteiten van de onderneming. De werknemers verwijzen naar de uitspraak die het Hof van Justitie heeft gedaan in een soortgelijke zaak, beter bekend als de “Smallsteps” zaak.

Geen sprake van overgang van onderneming, maar toepassing faillissementsregels

De kantonrechter gaat niet mee in de zienswijze van de werknemers en oordeelt dat in dit geval geen sprake is geweest van een pre-pack zoals bedoeld in de Smallsteps-uitspraak. Er is immers niet gebleken van een pre-pack die vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden, en er heeft niet direct na het faillissement, maar pas na ongeveer drie weken een overname van de onderneming plaatsgevonden. Daarnaast is de activatransactie geschied onder toezicht van de rechter-commissaris. Aangezien Partij X in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoorde, en de situatie zoals zich voordeed in de Smallsteps-zaak niet aan de orde is, zijn de artikelen die van toepassing zijn op de overgang van de onderneming niet van toepassing.

De kantonrechter is van oordeel dat de reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak beperkt is, namelijk tot het geval waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack. Met de pre-pack wordt gedoeld op de praktijk waarin vóór het faillissement een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van de onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. Bij de pre-pack staat niet de liquidatie van de onderneming, maar vooral voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming centraal. Daarbij kan deze handelwijze het toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uithollen zodat deze niet kan voldoen aan de voorwaarde van toezicht door een dergelijke instantie. Die specifieke praktijk van de pre-pack wordt door het Hof van Justitie in zijn geheel aangemerkt als een op zichzelf staande faillissementsprocedure in de zin van artikel 5 lid 1 van richtlijn 2001/23/EG.

Toepassing overwegingen Hof van Justitie in de Smallsteps-zaak

De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval niet is komen vast te staan dat vóór de faillietverklaring sprake is geweest van een pre-pack die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden. Gebleken is dat weliswaar dat er veel stukken en informatie zijn betreffende de periode vóór en na de faillietverklaring van Partij X voor overname door Partij Z, maar dat nergens blijkt dat Partij X vóór de faillietverklaring afspraken heeft gemaakt over de overname en de overdracht van de onderneming, laat staan afspraken over een overname die tot in de kleinste details de overdracht beoogde voor te bereiden. Daarnaast is er evenmin sprake geweest van een onmiddellijk na de faillietverklaring uitgevoerde pre-pack. Immers, Partij X is op 18 juli 2017 overgenomen door Partij Z, dus ongeveer drie weken na het faillissement van 30 juni 2017.

Volgens de kantonrechter blijkt uit het faillissementsverslag dat de curator de tussenliggende periode heeft gebruikt voor het voeren van onderhandelingen met verschillende partijen, welke onderhandelingen er toe hebben geleid dat de curator overeenstemming over een overname en een doorstart heeft bereikt met Partij Z. De stelling van werknemers dat de curator met deze onderhandelingen alleen maar een ‘rookgordijn’ heeft opgeworpen om te ‘verdoezelen’ dat in werkelijkheid al vóór het faillissement sprake was van overeenstemming met Partij Z kan niet worden gevolgd. Ook het feit dat derdenpartijen hebben opgemerkt het onfatsoenlijk en onjuist te vinden dat de curator niet heeft gereageerd op hun (nadere) aanbod, is onvoldoende om het faillissementsverslag voor onjuist te houden.

Conclusie

Wat nu de precieze impact is van de uitspraak van het Hof van Justitie voor de praktijk van de pre-pack moet nog nader worden onderzocht. Er zullen ongetwijfeld nog meer uitspraken volgen en dus ook meer duidelijkheid over de betekenis en de reikwijdte van de pre-pack en de gevolgen voor het toepasselijk recht – faillissementsrecht of overgang van onderneming.

Lees de hele uitspraak hier.